O tão esperado marco legal das startups (LC 182/2021) entrará brevemente em vigor (set/2021). Existem fundadas críticas pela não contemplação de alguns pontos, que segundo o setor, seriam fundamentais para estimular as atividades e o fomento, todavia, o importante é que algum passo foi dado, em que pese a permanência de desvantagens competitivas em relação a alguns países, conforme ilustração abaixo. 

No Brasil a escolha por um modelo societário não é uma tarefa fácil, especialmente em se tratando das startups, isto porque os empreendedores e os interessados em investir em negócios inovadores objetivam: limitação de responsabilidade; mobilidade e flexibilidade para a entrada e saída de sócios; estrutura de governança menos complexa e com conselho consultivo que não onere a operação;  possibilidade de participação em regimes tributários diferenciados, como é o caso do Simples Nacional; possibilidade de prestar serviços como forma de contribuição para com o capital social, bem como a facilitação do encerramento das atividades, com burocracia reduzida. Tais pretensões decorrem do grau de risco e dos elevados índices de insucesso de projetos iniciais, típicos dessas estruturas[i].

Segundo o artigo 4º da LC 182/2021 “são enquadradas como startups as organizações empresariais ou societárias, nascentes ou em operação recente, cuja atuação caracteriza-se pela inovação aplicada a modelo de negócios ou a produtos ou serviços ofertados”.

Para efeito do enquadramento, a referida Lei considera como “empresa em operação” aquela com até 10 anos de inscrição no CNPJ, não havendo dúvidas em relação às empresas nascentes, ou seja, aquelas em formação. As startups com acesso ao regime diferenciado incentivado pela Lei em comentário, são: o empresário individual, a empresa individual de responsabilidade limitada, as sociedades empresárias, as sociedades cooperativas e as sociedades simples, desde que a receita bruta não ultrapasse R$ 16.000.000,00 no ano-calendário anterior ou de R$ 1.333.334,00  multiplicado pelo número de meses de atividade no ano-calendário anterior, quando inferior a 12 (doze) meses, independentemente da forma societária adotada.

Ainda dentro do conceito do artigo 4º, as startups devem inovar, e para esse efeito a Lei tratou, então, de alguns requisitos para essa qualificação. O ato constitutivo ou suas alterações contratuais (contrato social ou estatuto) devem declarar que se utilizam de modelos de negócios inovadores para a geração de produtos ou serviços, indicando como referência, inciso IV do caput do art. 2º da Lei nº 10.973/2004; ou enquadramento no regime especial Inova Simples, nos termos do art. 65-A da Lei Complementar nº 123/2006.

É fato que o marco legal gira em torno do fomento, do investimento, e da segurança jurídica aos investidores. Toda a empresa demanda capital, principalmente na sua fase inicial, e o desafio deste texto é detectar, se o marco legal das startups  é capaz de impulsionar o crescimento das nascentes ou pequenas empresas da nova economia e com potencial inovador. Algumas grandes empresas, com dificuldades para inovar têm perdido admiração dos clientes e investidores, dando espaço às novas e dinâmicas, com produtos e serviços mais atraentes e com tecnologia criativa.

Vários estudos e gráficos ilustram o ciclo de vida das startups[ii] e suas fases desde a criação até a consolidação, no entanto, não experimentados segundo a nova lei que entrará em vigor em setembro de 2021. De qualquer forma e invariavelmente, no início das atividades, o capital próprio, da família, dos amigos e de alguns fundos de fomento públicos é o que predomina e a iniciativa é somente dos sócios. Logo que o negócio ganha alguma forma e a fase de arranque começa, assim como as vendas, normalmente outros capitais se apresentam, já que o risco, ainda elevado, começa a diminuir. Neste ponto de entrada de ‘investidores’ é que se mostra necessário o cuidado com o tipo societário (que já pode estar planejado). Qual é o papel esperado desse capital ou dos novos sócios? Somente financiar os investimentos? Ou ele é do tipo smart money, que auxilia na gestão? Se essas respostas já existem, certamente a startup tem um plano para a sua capitalização. E justamente esse pode ser o diferencial entre ganhar ou perder um investimento.

Ainda em 14/03/2018, no texto intitulado “investimentos em startups brasileiras – o difícil equilíbrio entre os riscos envolvidos e as condicionantes para o sucesso do empreendimento” dimensionamos algumas fragilidades da legislação societária brasileira, além das dificuldades para se atrair investidores, em razão dos seguintes problemas: riscos externos derivados do mercado, a que se sujeitam quaisquer empresas; riscos internos decorrentes da assimetria informacional, ou seja, a desconexão entre as informações dos sócios/acionistas daquelas detidas pelo investidor; os problemas de agência; o redirecionamento das obrigações trabalhistas; a exacerbação das hipóteses de desconsideração da personalidade jurídica e o dilema da escolha dentre os tipos societários, pois o tipo mais viável do ponto de vista do investimento (sociedade anônima),  inviabilizava o acesso ao Simples Nacional, e majorava os custos de transação em razão das obrigações acessórias[iii].

A Lei em comentário resolveu parcialmente as preocupações acima, pois deu mais segurança jurídica ao investidor, no sentido de impedir o redirecionamento trabalhista e ou tributário, criando barreiras, inclusive, para a utilização da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, afastando dele as hipóteses de alcance declinadas no artigo 50 do CC. A esse respeito, confira-se a redação dada ao art. 8º: O investidor que realizar o aporte de capital a que se refere o art. 5º desta Lei Complementar: I – não será considerado sócio ou acionista nem possuirá direito a gerência ou a voto na administração da empresa, conforme pactuação contratual; II – não responderá por qualquer dívida da empresa, inclusive em recuperação judicial, e a ele não se estenderá o disposto no art. 50 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), no art. 855-A da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, nos arts. 124, 134 e 135 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional), e em outras disposições atinentes à desconsideração da personalidade jurídica existentes na legislação vigente. Obviamente, o parágrafo único do artigo 8º ressalvou as hipóteses de dolo, de fraude ou de simulação com o envolvimento do investidor.

A LC 182/2021 alterou alguns dispositivos da LSA (Lei 6.404/76), instituindo o que o mercado entendeu como sociedade anônima simplificada, assim entendida aquela que tiver receita bruta anual de até 78.000.000,00. Para essas sociedades, e aí impactando positivamente, a nova lei permite a realização de publicações ordenadas pela LSA de forma  eletrônica. Ademais, reduz a estrutura, ao permitir que a diretoria possa ser composta por apenas um (1) membro, dentre outras situações pontuais, a merecer avaliação futura.

Também em 2018, tratamos da “regulação sobre startups no Brasil, em comparação com o Chile, o México e os Estados Unidos: experiências com as quais apreender”, onde  tecemos comentários sobre o ambiente de negócios no Brasil e a difícil tarefa para empreender, em razão de dois relevantes fatores: rigidez/obstáculos para a abertura de empresas e a extrema dificuldade na captação de recursos, comparativamente aos Países citados. Concluímos, naquela oportunidade, com a necessidade de dar agilidade ao processo de abertura de empresas (o que melhorou), e ao mesmo tempo favorecer a captação de recursos, atraindo maior confiança e competitividade, capaz de propiciar o desenvolvimento de novas startups e manter o espírito empreendedor do brasileiro[iv].

A agilidade para a abertura de empresas melhorou pela convergência de ações do DREI e das Juntas Comerciais dos Estados, diante do aprimoramento dos meios eletrônicos, mas ainda há avanços a serem idealizados, o que melhora o ambiente para atrair investimentos, mas o marco legal foi tímido e poderia avançar mais, como antes foi comentado, ou seja, poderia ter ido além em pontos cruciais.

Outros dois textos foram dedicados às startups, a saber: A Sociedade Limitada: uma das opções societárias para albergar o modelo de negócio das startups[v] e a Sociedade Anônima: uma das opções societárias para albergar o modelo de negócio das startups[vi].

No segundo texto mencionado, concluímos, ainda sem a presença do marco legal, que as sociedades anônimas melhor se encaixariam para a espécie, em função da flexibilidade de instrumentos à disposição. Apesar de existir certo mito a respeito das S/A, que diz terem mais custos administrativos que os outros tipos societários (o que só é verdade para as S/A de capital aberto), ainda assim, cabe reiterar que a sociedade anônima de capital fechado é o mais adequado para a maioria das startups, ressalvando-se que, em qualquer hipótese, a escolha se submete a prévia avaliação das estratégias, vinculadas aos produtos e serviços que serão colocados no mercado.

De igual forma, e naquela época já comentávamos sobre algumas vantagens dela, enquanto S/A, em relação a tipologia LTDA, a saber a) facilitação da celebração, alteração e registro dos acordos parassociais, ficando as S/A desobrigadas de seu registro na Junta Comercial ou órgão equivalente, bastando arquivar na sede da sociedade; b) possibilidade de divisão das ações em classes distintas (ordinárias e preferenciais), o que pode resguardar o controle da sociedade mesmo com a entrada de novos acionistas, o que é mais complexo quando a sociedade é do tipo LTDA. Neste ponto em particular, em que pese a Instrução Normativa sob nº 38/17 do DREI (Departamento de Registro Empresarial e Integração), permitir a adoção de classes distintas para a formação de quotas, desde que o contrato social da sociedade limitada contemple expressamente a regência supletiva da LSA, há, ainda, resistência quanto a isso, importando em dificuldades de interpretação e divergências jurisprudenciais, especialmente quanto à limitação de voto ao sócio quotista; c) maior variedade de meios de captação de recursos externos em função da flexibilidade garantida por lei e da possibilidade da emissão de títulos de dívida conversíveis (ou não) em ações (preferenciais ou ordinárias); d) mais segurança para o investidor, reduzindo-se a assimetria informacional, tanto em função dos níveis mais elevados de transparência, como em função da própria regulação deste tipo societário pelos órgãos de controle, como é o caso da CMV; e) mais opções para o investidor, que pode participar da sociedade por diversos meios e em até mais de um ao mesmo tempo (direta ou indiretamente); f) limitação de acesso a alguns fundos de investimento, cujos aportes são vedados para empresas com tipologia societária diversa da S/A.    

Percebe-se que, com o marco legal, a limitação indicada na letra “f” acima, já não é uma vantagem para a sociedade anônima em relação às demais sociedades e tipos albergados pela Lei Complementar 182/2021, pois todas, indistintamente, poderão receber aportes de capital por parte dos fundos de investimentos, nos termos do caput do artigo 5º ao mencionar, genericamente, “startups”, e do disposto no artigo 6º, vinculando tais investimentos a uma regulamentação específica pela CVM. Há que se indagar, todavia, se mesmo diante do permissivo legal, haveria, por parte dos fundos, interesse de investir em empresas com níveis de exigências, transparência e de governança, menores.

Renova-se, assim, o entendimento de que as sociedades anônimas, inicialmente fechadas, ainda são mais adequadas e eficientes para receber capital, inclusive, externos, e portanto, para albergar as startups, obviamente ressalvadas situações particulares, incubadoras etc.

Neste contexto, a Lei Complementar 182/2021 de fato e em certa medida contribui com as empresas da nova economia, inovadoras por natureza e na sua essência. A referida lei é curta, objetiva e estabelece os princípios e as diretrizes para a atuação da administração pública no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; apresenta medidas de fomento ao ambiente de negócios e ao aumento da oferta de capital para investimento em empreendedorismo inovador; e disciplina a licitação e a contratação de soluções inovadoras pela administração pública (LC 182/21, art. 1º, parágrafo único, incisos I, II e III).

Em que pese às dificuldades do sistema jurídico brasileiro, a frustração de muitos negócios e as barreiras para empreender, bem como a ausência de pontos fundamentais de incentivos, os resultados da LC apontam para um cenário positivo, adicionando-se, nesta esteira, o fato de que o poder público pode contratar soluções inovadoras, inclusive para testes, melhorando-se, desta forma, o ambiente de negócios em razão do impulsionamento de novas atividades econômicas.

Aqui mesmo no Paraná, no Vale do Pinhão, startups curitibanas são exemplos de sucesso, a saber: EBANX, MadeiraMadeira, Contabilizei, Olist, FBits e SmartHint. Essas organizações buscam um modelo de negócio escalável, repetitivo e lucrativo, dentro da definição cunhada por Steve Blank e Bob Dorf. Essas empresas têm algo em comum, são curitibanas e já receberam aportes de investidores externos[vii].

Sobre a estratégia da Cidade e na mesma linha de percepção, em outra ocasião já tecemos comentários sobre a Lei Municipal de Inovação da Capital do Paraná (Lei n. 15.324/2018) e sua força para atrair investimentos e novos negócios no chamado ecossistema do Vale do Pinhão (Curitiba e Região Metropolitana). Naquela oportunidade, identificamos o compartilhamento de ações pela Agência Curitiba de Desenvolvimento S/A, pela Federação das Indústrias do Estado do Paraná — FIEP, pelo Serviço de Apoio às Micro e Pequenas Empresas do Paraná (SEBRAE-PR) e pela Federação do Comércio de Bens, Serviços e Turismo do Paraná (FECOMERCIO-PR), das quais participam universidades, incubadoras, fundos de investimentos, aceleradoras, centros de pesquisas & desenvolvimento, dentre outros. Destacou-se, igualmente, e como insumos o Projeto intitulado “Rotas Estratégicas para o Futuro da Indústria Paranaense 2031” e o estudo realizado pelo Observatório do Sistema FIEP, intitulado “Setores Portadores de Futuro para o Estado do Paraná[viii]. Isso tudo contribui para dar as startups um ambiente favorável para desenvolver todas as suas etapas de evolução, desde a ideia/criação até a sua consolidação no mercado.

Falar de startups e do marco legal, objetivo central do texto, sem mencionar Curitiba, esbarra no vazio. E isso não se deve apenas a Lei de Inovação Curitibana, cuja eficiência é questionada, mas todo o ambiente de negócios na prática experimentada no Vale do Pinhão. A citada Lei n. 15.324/2018 tem por objetivo facilitar, impulsionar e atrair investimentos em inovação e tecnologia. E como instrumentos de estímulo à inovação nas empresas, a Lei Municipal elenca: I – subvenção econômica; II – financiamento; III – participação societária; IV – bônus tecnológico; V – encomenda tecnológica; VI – incentivos fiscais; VII – concessão de bolsas; VIII – uso do poder de compra governamental; IX – fundos de investimentos; X – fundos de participação; XI – títulos financeiros, incentivados ou não; e XII – previsão de investimento em pesquisa e desenvolvimento em contratos de concessão de serviços públicos ou em regulações setoriais.

Ainda, segundo Eduardo Agustinho, em sua matéria dedicada a Gazeta do Povo, Editorial Paranaense, ancorada na visão de muitos gestores dos fundos Venture Capital (VC), “existe, em regra, no Brasil e em vários outros países, mais recursos disponíveis para investimentos do que startups prontas para recebê-los”, e o problema não estaria na falta de vontade para investir, mas na qualidade das ofertas. Diz que não basta a identificação de negócios emergentes, mas a percepção dos sete “T” s, a saber: “time, tração, tempo para o mercado, tecnologia transformativa, total adaptabilidade ao mercado, e Ten Times Return no investimento realizado”[ix].

A Lei Complementar 182/2021 (artigo 2º) traz definições, a exemplo do investidor-anjo e do ambiente regulatório. Além disso, pauta princípios e diretrizes (artigo 3º), tais como: reconhecimento do empreendedorismo inovador como vetor de desenvolvimento econômico, social e ambiental; incentivo à constituição de ambientes favoráveis ao empreendedorismo inovador, com valorização da segurança jurídica e da liberdade contratual; fomento ao empreendedorismo inovador; aperfeiçoamento das políticas públicas, promoção da cooperação e da interação entre os entes públicos e privados, promoção da competitividade, dentre outros. 

Já dentro de critérios para dar segurança jurídica aos investidores, o legislador resolveu identificar instrumentos rotineiramente utilizados para o fomento dessas atividades, de certa forma, curiosa, essa solução.

Assim é que as tão comentadas formas de alocação de capital e sua regulação entre as partes, aí compreendidas, a pessoa jurídica (startup), os sócios dela e o investidor, tomaram nominação objetiva, nos termos do artigo 5º parágrafo 1º da Lei em comentário, a saber: I – contrato de opção de subscrição de ações ou de quotas celebrado entre o investidor e a empresa; II – contrato de opção de compra de ações ou de quotas celebrado entre o investidor e os acionistas ou sócios da empresa; III – debênture conversível emitida pela empresa nos termos da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976; IV – contrato de mútuo conversível em participação societária celebrado entre o investidor e a empresa; V – estruturação de sociedade em conta de participação celebrada entre o investidor e a empresa; VI – contrato de investimento-anjo na forma da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro 2006; VII – outros instrumentos de aporte de capital em que o investidor, pessoa física ou jurídica, não integre formalmente o quadro de sócios da startup e/ou não tenha subscrito qualquer participação representativa do capital social da empresa.

Percebe-se que o legislador além de nominar determinados contratos traz cláusula aberta, a se ocupar de outros tipos de arranjos, com a mesma finalidade. Quis o legislador esclarecer que o estabelecimento destes contratos não atrai responsabilidade maior ao investidor, pois os aportes por meio desses instrumentos não integrarão o capital social da empresa e deverão receber registro contábil de acordo com a natureza contábil do instrumento. Ademais, a pessoa física ou jurídica do investidor somente será considerada quotista, acionista ou sócia da startup após a conversão do instrumento do aporte em efetiva e formal participação societária (LC, 182/2021, art. 5º, parágrafos 1º, 2º e 3º).

Empresas do setor esperavam mais, e de certa forma sentem-se frustradas em razão das seguintes situações: ausência de acesso das companhias iniciais ao Simples Nacional; ausência de previsão e regulação sobre os programas de Stock Options (opção de compra de ações por funcionários), visando reter talentos; ausência de isenção de impostos sobre os ganhos de quem investe em startups e ausência de permissão para compensar perdas, por parte dos investidores, em startups que não deram certo[x].

Conclui-se que o marco legal permitiu avanços importantes, deixando, inclusive, a companhia de capital fechado mais atraente para albergar startups. Trouxe, ademais, certo equilíbrio em relação aos demais tipos societários, mas, ainda, existe um bom espaço para avançar, conforme os registros acima. Espera-se, de fato, que o desempenho e a capacidade de competir das startups melhore substancialmente e que o investidor olhe com bons olhos essa evolução legislativa, mesmo que, em tese, relativamente tímida, em comparação aos anseios da comunidade empresária.

Notas e Referências

[i] FEIGELSON, Bruno. NYBO, Erik Fontenele e FONSECA, Victor Cabral. Direito das Startups. São Paulo, Saraiva, 2018, p. 182-183.

[ii] ZOLANDECK, João Carlos Adalberto e BUNDT, Christian Fredrico da Cunha.  Disponível em < http://emporiododireito.com.br/leitura/a-sociedade-anonima-uma-das-opcoes-societarias-para-albergar-o-modelo-de-negocio-das-startups>Acesso em: 21 jun 2021.

[iii] AGUSTINHO, Eduardo Oliveira e ZOLANDECK, João Carlos Adalberto. Investimentos em startups brasileiras – o difícil equilíbrio entre os riscos envolvidos e as condicionantes para o sucesso do empreendimento. Disponível em < https://emporiododireito.com.br/leitura/investimento-em-startups-brasileiras-o-dificil-equilibrio-entre-os-riscos-envolvidos-e-as-condicionantes-para-o-sucesso-do-empreendimento >Acesso em: 21 jun 2021.

[iv] COSTA, Pedro Henrique Carvalho de e ZOLANDECK, João Carlos Adalberto. Investimentos em startups brasileiras – o difícil equilíbrio entre os riscos envolvidos e as condicionantes para o sucesso do empreendimento. Disponível em < https://emporiododireito.com.br/leitura/a-regulacao-sobre-startups-no-brasil-em-comparacao-com-o-chile-o-mexico-e-os-estados-unidos-experiencias-com-as-quais-aprender >Acesso em: 21 jun 2021.

[v]ZOLANDECK, João Carlos Adalberto. Disponível em <  http://emporiododireito.com.br/leitura/a-sociedade-limitada-uma-das-opcoes-societarias-para-albergar-o-modelo-de-negocio-das-startups>Acesso em: 21 jun 2021.

[vi] BUNDT, Christian Fredrico da Cunha e ZOLANDECK, João Carlos Adalberto. Disponível em <http://emporiododireito.com.br/leitura/a-sociedade-anonima-uma-das-opcoes-societarias-para-albergar-o-modelo-de-negocio-das-startups>Acesso em: 21 jun 2021.

[vii] AGUSTINHO, Eduardo Oliveira. O sucesso das startups curitibanas e como transformá-las em mais sementes. Disponível em < https://www.gazetadopovo.com.br/vozes/inovacao-aberta/sucesso-startups-curitibanas-como-gerar-mais-sementes/>Acesso em: 22 jun 2021. 

[viii] ZOLANDECK, João Carlos Adalberto. A Lei de Inovação para a Cidade de Curitiba repercute no ecossistema do Vale do Pinhão e atrai investimentos e novos negócios.  Disponível em < https://emporiododireito.com.br/leitura/a-lei-de-inovacao-para-a-cidade-de-curitiba-repercute-no-ecossistema-do-vale-do-pinhao-e-atrai-investimentos-e-novos-negocios >Acesso em: 21 jun 2021.

[ix] AGUSTINHO, Eduardo Oliveira. O sucesso das startups curitibanas e como transformá-las em mais sementes. Disponível em < https://www.gazetadopovo.com.br/vozes/inovacao-aberta/sucesso-startups-curitibanas-como-gerar-mais-sementes/>Acesso em: 22 jun 2021.

[x] OLIVEIRA, Filipe. Marco Legal de Startups frustra empresas do setor. Disponível em < https://www1.folha.uol.com.br/mercado/2021/06/marco-legal-de-startups-frustra-empresas-do-setor.shtml>Acesso em: 23 jun 2021.