Viver em comunidade não é uma tarefa fácil, menos ainda, o convívio em sociedade empresária, em um país de elevado risco ao empreendedorismo. Uma das principais características da sociedade empresária é o da reunião de esforços para a obtenção de lucro, que em última análise visa o conforto do Sócio/Acionista e de sua família. Trata-se, portanto, de dinheiro ou patrimônio conversível em dinheiro.

Por ser um assunto caro e de repercussão na espera patrimonial e psicológica da pessoa, a estrutura organizacional e de governança, passa a ser fundamental para o bem-estar social, familiar e comunitário, sempre com foco no princípio da preservação da empresa.

Ademais, nem sempre é possível a unanimidade nas deliberações societárias, e dependendo da divisão de quotas as dificuldades aumentam, por exemplo, em uma sociedade empresária limitada de dois ou mais sócios, onde cada polo societário carregue 50% das quotas, havendo dissenso, não será possível formar maioria ou obter quórum qualificado para matérias mais sensíveis, salvo a estipulação de cláusula de voto qualificado ou outra estratégia criada para a solução de impasses.  

Nada, então, é mais importante para mitigar problemas, que um bem elaborado acordo societário (de quotistas ou acionistas), com o máximo de equilíbrio possível, onde todos os sócios ou acionistas tenham a comodidade e a segurança gerados a partir dessa estrutura, que se comunicará com as regras de governança e estabelecerá diretrizes para o negócio e também para as relações entre os sócios, e deles com os demais colaboradores.

Eizirik esclarece que “o acordo de acionistas, que anteriormente à Lei das S.A. não era regulado em nosso direito societário, constitui instrumento de enorme utilidade na prática dos negócios, adotado em grande número de companhias abertas ou fechadas (…). A Lei das S.A. não só supriu a omissão legislativa, como também regulou com bastante propriedade a matéria, permitindo a utilização do acordo como instrumento dotado da necessária flexibilidade e eficácia para conciliar os interesses dos acionistas signatários”[i].

De qualquer forma, uma estrutura jurídica societária bem-sucedida depende de pelo menos três instrumentos, qualitativamente organizados, a saber: a) o contrato ou estatuto social; b) os acordos parassociais; e c) o plano organizacional, de governança, compliance e LGPD.

Em mais de uma oportunidade trabalhamos textos chamando atenção para o conteúdo desses documentos, fundamentais a qualquer estrutura organizacional.

O contrato ou o estatuto social é designado de “ato constitutivo” da sociedade, seja ela, de pessoas ou de capital, respectivamente. É a teoria contratualista que cabe aqui adotar, na esteira, portanto, dos pressupostos de validade. O contrato de sociedade é plurilateral “na medida em que na sociedade é possível haver mais do que duas partes, as quais não podem simplesmente ser agrupadas em dois polos, como ocorre com os contratos bilaterais”[ii].

Desse modo, a atenção dos sócios/empresários deverá estar voltada para além do negócio e do mercado, não tanto para a forma, mas para o conteúdo do contrato ou estatuto social.

Esse instrumento vinculativo — contrato social — é aqui entendido como o documento fundamental de origem da sociedade. Aplica-se a ele o princípio da incompletude contratual, diante da impossibilidade de prever todas as variáveis e dos elevados custos de transação dessa perseguição. Sobre isso Forgioni alerta “em face das inevitáveis lacunas dos contratos complexos, de duas, uma: ou são solvidas e o negócio prossegue ou restam sem solução e o contrato encontra o seu fim[iii]. Por isso a importância das estruturas complementares ao contrato ou estatuto social, também de ordem e natureza contratual, aqui referenciados.

Basta, portanto, o equilíbrio entre o que há de previsão legal, o uso racional da linguagem e o estabelecimento de critérios.

Esse pacto está relacionado a elementos volitivos e personalíssimos decorrentes da expressão de vontade dos sócios, da visão de mercado e de todas as relações complexas no entorno da atividade, portanto, toda a redação deve privilegiar o princípio fundamental da preservação da empresa[iv].

Os requisitos legais formadores do ato constitutivo, tal como nos contratos em geral, são: agente capaz; objeto lícito, possível e determinado ou determinável; forma prescrita ou não defesa em lei e, como requisitos específicos à constituição de qualquer sociedade, a pluralidade de sócios; a constituição de capital social; affectio societatis e coparticipação nos lucros e perdas[v].

A affectio societatis presume-se existir nas sociedades de pessoas e nas companhias de capital fechado, sendo, a priori irrelevante para as companhias de capital aberto, mas não tão descartáveis quando da regulação de acordos societários entre acionistas ou grupo de acionistas e da vinculação entre eles. Outra ressalva, quanto aos requisitos se deve ao fato de que a pluralidade de sócios não é mais absoluta, em razão da existência das sociedades unipessoais (Lei n. 13.874/2019), formadas, portanto, a partir de um único sócio (CC, artigo 1.052, parágrafo 1º.).

A experiência tem mostrado, cotidiana e diariamente, que apenas o atendimento dos requisitos formais para a constituição de uma sociedade não é suficiente para dar sustentação à atividade empresarial. Tal rotina apressada decorre da ausência de atribuição de prioridade e da falta de especialidade no trato do tema, pois apenas enumerar cláusulas obrigatórias e facultativas definidas pelo Código Civil não atende às premissas acima.

O planejamento inicial da futura atividade empresarial marca o melhor momento de afinidade entre os futuros sócios, portanto, para dialogar sobre todos os contornos do contrato social, que os unirá em um negócio duradouro.

Já os acordos parassociais (de quotistas/acionistas), cuja análise interessa mais ao tema aqui proposto, são aqueles que estabelecem mecanismos de prevenção e de solução de litígios societários, sendo mais plausível a negociação de cláusulas no início da sociedade, onde se presume haver prevalência da harmonia e do bom relacionamento entre os sócios, a exemplo do estabelecimento da conhecida cláusula dispute board, ainda pouco explorada, mas que, bem estruturada e feita sob medida, poderá evitar discussões que afetem a atividade empresarial, dentre outras como a cláusula de não diluição e as que fixam os critérios para a retirada de sócios, para o processo de valuation, para a dissolução parcial ou total e liquidação da sociedade[vi].

Para Teixeira, o pacto em separado é o acordo feito fora do contrato ou da alteração social, sendo válido entre os sócios, mas limitado em relação a terceiros diante da regra do artigo 997, parágrafo único, do CC[vii]. Todavia, tornado público, mediante arquivamento no Registro Público de Empresas Mercantis (Lei n. 8.934/94), repercute efeitos externos às partes daquela relação societária, ou seja, gera efeitos a terceiros. O mesmo ocorre em relação ao acordo de acionistas previstos no artigo 118 da LSA, sendo que os efeitos em relação à companhia e a obrigatoriedade de ela observá-lo depende do arquivamento na sede da sociedade. Ressalva-se, porém, que a sociedade não é parte do acordo societário e não é qualquer regulação que terá eficácia contra ela.

O que de fato deve constar em um acordo societário? Não há uma receita de bolo, pois se deve avaliar o caso concreto a partir das características das atividades, a classificação delas, a estrutura desejada, os investimentos necessários e os interesses.

 Em relação aos interesses em jogo, para se elaborar o acordo, deve-se ter em mente quais serão protegidos. Invariavelmente são três perspectivas, a saber: proteção ao majoritário (controlador); ao minoritário ou aos sócios/acionistas com igual força acionária.

Obviamente o melhor acordo é aquele que preserva os interesses da pluralidade dos sócios de acordo com sua condição, suas características e proporcionalidade do capital. Todavia, cabe ressalvar, desde logo, que é natural que ao controlador não sejam impostas muitas amarras para o legítimo exercício do poder de controle, a ponto de comprometer as atividades econômicas vinculadas à empresa.

Sabe-se que a caracterização do poder de controle é tema candente em direito societário, comportando interpretações díspares, sendo certo, mesmo que tecnicamente questionável, o entendimento de que exercerá o poder de controle aquele (pessoa natural ou jurídica) que detém, de fato, o poder de fazer maioria e controlar os sistemas de deliberações sociais, fazendo uso desta força e prerrogativa com efeitos concretos.  A LSA (6.404/76) explicita o poder de controle a partir da definição de acionista controlador, nos termos do artigo 116[viii].

Segundo Mamede é possível aos sócios contratarem entre si regras para a sua atuação societária, separadamente ao contrato social. Esclarece que tudo pode ser contratado, desde que não seja incompatível com a Constituição, com a Lei e o contrato social. Faz críticas em relação ao ajustamento de condutas contrárias ao contrato social e diz que isso afetaria o dever de affectio societatis, a função social do contrato, a boa fé e a moralidade, elencando como fundamento para eventual pedido de invalidade os artigos 113, 187, 421 e 422 do Código Civil[ix].

Sobre esse posicionamento, entende-se pertinente fazer uma ressalva, pois se o contrato social expressamente declarar que, sobre determinada matéria, em que pese regulado pelo mesmo, prevalecerá o acordo de sócios/acionista que trate expressamente dela, esse (acordo de sócios) se sobrepõe aquele (contrato social), pois essa foi a intenção originária dos sócios, declarada perante o Registro Público de Empresas Mercantis.

Mamede acrescenta que qualquer tipo societário pode se valer do acordo de sócios, não se limitando as sociedades limitadas que adotam supletivamente a LSA, até porque o artigo 997 do CC aponta para essa direção[x]. O conteúdo do CC é periférico em relação ao acordo societário, mas o mesmo não ocorre com a LSA, em cujo artigo 118[xi] há previsão expressa do acordo de acionistas. Costuma-se dizer que o acordo de sócios da sociedade limitada é espelho do acordo de acionista, o que é compreensível em relação a estrutura e alcance, mas não se aplica apenas as sociedades que adotem a LSA supletivamente, como antes foi pontuado.

De qualquer forma, é possível eleger, em caráter geral, que tipo de regulação poderá integrar o acordo societário ou acordo de acionistas, a partir de cláusulas que são clássicas, mas a alocação inadequada repercute em ineficiência ou em mais problemas do que soluções.

O acordo de quotistas, aplicáveis às startups, pode conter regras de relacionamento entre si, com hipóteses de venda da participação societária, tais como tag along, drag along e direito de preferência, além de regras para a convocação de reuniões ou assembleias, sobre o voto e seu exercício, sobre o funcionamento dos órgãos sociais, diluição resultante de investimentos e mecanismos de antidiluição, composição e membros da administração/órgãos societários, regulação sobre liquidez e a administração, dentre outras[xii].

Segundo Eizirik o acordo pode ter duas ou mais partes ou dois ou mais centros de interesses. É comum, portanto, acordos firmados por diferentes grupos de acionistas, sendo que dois princípios fundamentais devem ser observados, o da autonomia privada e o da obrigatoriedade da convenção.  A sociedade não é parte no acordo, embora possa figurar como interveniente. Na prática esses acordos costumam regular sobre o exercício do direito de voto, poder de controle, compra e venda de ações e direito de preferência, com variáveis também explicitadas pelo referido autor[xiii].

Sobre o voto, uma das cláusulas de bastante uso, diz respeito ao voto em bloco na assembleia geral, a ponto de se ajustar, entre os convenentes, uma espécie de “assembleia antecipada” para a definição de voto. Aplica-se, aqui, usualmente, o princípio majoritário. O acordo deve ser tão detalhado e capaz de vincular os dissidentes, ausentes e abstinentes ao que foi decidido pela assembleia prévia. Pode-se ir além, estabelecendo-se o voto conjunto para eleger a chapa do conselho de administração, bem como a obrigação do controlador não votar determinadas matérias sem a concordância prévia do minoritário ou grupo de minoritários, que poderão ter, inclusive, direito de vetar certas e determinadas deliberações. “Acordos de defesa” também podem ser firmados entre os minoritários que somados têm maior força e ganham voz nas deliberações que dependem de quórum qualificado.[xiv]  

Observe-se que o campo de possibilidades é amplo, e as características, o tamanho, a complexidade da empresa e o grau de maturidade empresarial dos envolvidos é que subordinarão o conteúdo do pacto.

Ainda sobre o acordo e com o objetivo de dar exemplos práticos de sua aplicação, pode-se avançar para a regulação do “poder de controle”, o que é bastante comum quando o controle é compartilhado, mas não pode ser exercido de forma isolada. A soma desses interesses compartilhados é que fará a diferença e o objetivo do grupo majoritário ou do investidor relevante é sempre pelo controle, pois direcionará as atividades empresárias ali projetadas. De igual forma é possível construir cláusula de bloqueio para impedir o ingresso de terceiros ou concorrentes não desejados na companhia[xv].

Pode-se, prever, ainda, o acordo sobre a compra e venda de ações ou quotas, a depender do tipo societário, regulando-se, por exemplo, a obrigação de venda de ações, pela qual uma das partes se obriga a vender e a outra a comprar ocorrendo alguma condição ou oferta. Para além disso, os acordos de preferência, onde a parte que desejar vender suas ações deverá oferecer aos demais signatários do pacto. E caso não exerçam a preferência, o mesmo acordo, em havendo cláusula tag along, cria para os acionistas que não exerceram o direito de preferência, o direto de venda conjunta com o alienante. Também é comum, neste mesmo contexto o estabelecimento da cláusula drag along pela qual a parte vendedora tem o direito de obrigar os demais convenentes a vender suas ações[xvi].

Outra cláusula de interesse é a de “não diluição”, recomendada para os idealizadores de projetos em startups que dependem de investimentos externos. É comum nesses casos o contrato de mútuo conversível em ações/quotas. Com a cláusula de não diluição ou antidiluição, pode-se prever, por exemplo, que o idealizador do projeto e detentor de certa porção do capital, não terá a sua participação diminuída no caso de novos aportes e aumento de capital, por parte do sócio ou futuro sócio investidor.

A cláusula call option trata-se de uma opção de compra, sempre subordinada a um tempo e condições previamente acordadas, enquanto que a cláusula put option trata-se, nessa mesma linha de raciocínio, de uma opção de venda, tendo por objeto parte ou a totalidade da participação acionária. Os convenentes nesse acordo, obrigam-se, reciprocamente, a comprar e ou vender, em determinado tempo e desde que as condições previstas no pacto sejam observadas.

Dentro dessas opções, é possível prever a venda em bloco da totalidade das quotas ou ações, por exemplo, passível de ocorrer, desde que o interesse de um grupo de acionistas ou quotistas esteja vinculado a um acordo de venda em bloco.

Dentre os três pontos de atenção que foram listados no corpo inicial do texto, falta um breve comentário sobre o plano organizacional, de governança e compliance. No texto sobre a administração da sociedade em grupo, ao traçar um paralelo entre os deveres do administrador, o exercício do poder de controle, o abuso de poder e as formas de coibir atos danosos decorrentes dessa conduta, destacamos a importância dos sistemas de gerenciamento, monitoramento, governança e compliance. E que tudo isso poderia estar inserido no contexto do plano de governança, que carrega quatro princípios básicos: transparência, equidade, prestação de contas e responsabilidade corporativa. Recomendamos, naquele momento, os manuais do IBGC e o Código das Melhores Práticas, que aqui reiteramos[xvii]. Reitere-se, igualmente, o texto complementar sobre a LGPD (Lei Geral de Proteção de Dados), pela importância e necessidade em praticamente todas as estruturas da empresa, independentemente do seu tamanho, registrando-se, aqui a referência em notas[xviii].

Conclui-se que os acordos de acionistas ou de quotistas têm primordial importância. Certo, portanto, que os pactos parassociais, ao lado dos demais instrumentos, contrato social, plano de governança, compliance e de adequação a LGPD, são fundamentais para o sucesso do empreendimento e das atividades empresárias em torno do seu núcleo “a empresa”. Evidencia-se, neste contexto, que a criação qualitativa dessas estruturas jurídicas complexas, repercutirá na redução dos custos de transação, no médio e longo prazo, que impactam em várias situações que envolvem o tempo, os efeitos psicológicos nos colaboradores, a empresa, os sócios (quotistas/acionistas), destacando-se os custos de agência e de monitoramento. 

Notas e Referências

[i] EIZIRIK, Nelson. A Lei das S/A Comentada. 2ª. ed. Vol II. São Paulo: Quartier Latin, 2015, p. 263.

[ii]  BERTOLDI, Marcelo; RIBEIRO, Marcia Carla Pereira. Curso avançado de direito comercial. 9ª. ed. ver. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 163.

[iii] FORGIONI, Paula A. Contratos empresariais: teoria geral e aplicação. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 268.

[iv]ZOLANDECK, João Carlos Adalberto. Empório do Direito. Disponível em < https://emporiododireito.com.br/leitura/a-empresa-o-ato-constitutivo-e-os-cuidados-na-origem-para-superacao-de-momentos-dificeis-por-joao-carlos-adalberto-zolandeck>Acesso em: 15 março 2021.

[v] NEGRÃO, Ricardo. Direito empresarial: estudo unificado. 2ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 9-10.

[vi]ZOLANDECK, João Carlos Adalberto. Empório do Direito. Disponível em <https://emporiododireito.com.br/leitura/a-exclusao-do-socio-majoritario-pelos-minoritarios-e-o-dispute-board-em-acordo-parassocial>Acesso em 15 março 2021.

[vii] TEIXEIRA, Tarcisio. Direito Empresarial Sistematizado: doutrina, jurisprudência e prática. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 316.

[viii] LSA, art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que:

a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembleia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e

b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.

[ix] MAMEDE, Gladston. Direito Empresarial Brasileiro: Direito Societário – sociedades simples e empresárias – 11 ed. São Paulo: Atlas, 2019, p. 65.

[x] MAMEDE, Gladston. Direito Empresarial Brasileiro: Direito Societário – sociedades simples e empresárias – 11 ed. São Paulo: Atlas, 2019, p. 65.

[xi] LSA, art. 118. Os acordos de acionistas, sobre a compra e venda de suas ações, preferência para adquiri-las, exercício do direito a voto, ou do poder de controle deverão ser observados pela companhia quando arquivados na sua sede.                          

[xii] FEIGELSON, Bruno; NYBO, Erik Fontenele e FONSECA, Victor Cabral. Direito das startups. São Paulo: Saraiva, 2018, p. 185.

[xiii] EIZIRIK, Nelson. A Lei das S/A Comentada. 2ª. ed. Vol II. São Paulo: Quartier Latin, 2015, p. 264, 268.

[xiv] EIZIRIK, Nelson. A Lei das S/A Comentada. 2ª. ed. Vol II. São Paulo: Quartier Latin, 2015, p. 268-270.

[xv] EIZIRIK, Nelson. A Lei das S/A Comentada. 2ª. ed. Vol II. São Paulo: Quartier Latin, 2015, p. 273-274.

[xvi] EIZIRIK, Nelson. A Lei das S/A Comentada. 2ª. ed. Vol II. São Paulo: Quartier Latin, 2015, p. 274.

[xvii] ZOLANDECK, João Carlos Adalberto. Empório do Direito. Disponível em <  https://emporiododireito.com.br/leitura/a-administracao-das-sociedades-em-grupo-o-abuso-do-poder-de-controle-as-consequencias-e-as-formas-de-coibir-a-partir-de-uma-configuracao-societaria-de-ordem-pratica>Acesso em 15 março 2021.

[xviii] ZOLANDECK, João Carlos Adalberto e MATTOS, Ubiratan de. Empório do Direito. Disponível em < https://emporiododireito.com.br/leitura/a-lgpd-avanco-normativo-na-nova-era-que-se-abre-nesta-decada-e-os-efeitos-praticos>Acesso em 15 março 2021.